Nach dem Exportrecht sind die Ausführer lediglich verpflichtet, ihr Risiko zu minimieren – ein Ausschluss des Risikos durch verbindliche BAFA-Bescheide ist nicht erforderlich. Zumindest bei Iran-Ausfuhren tendieren aber viele Unternehmen dazu, auf verbindliche BAFA-Bescheide zu bestehen. Hier bietet sich die Auskunft zum Außenwirtschaftsverkehr als Alternative an; ihre Bedeutung wird häufig unterschätzt.

Von PD Dr. Harald Hohmann, Rechtsanwalt, Hohmann Rechtsanwälte

Die deutsche Firma D will Güter an den Empfänger I im Iran exportieren. D hat bereits geprüft, dass ihre Güter nicht gelistet sind und dass auch I nicht gelistet ist. D hat auch keine Red Flags dafür, dass eine sensitive Verwendungsmöglichkeit durch I drohen könnte. Nach der Organisationsanweisung von D sollte für alle Lieferungen in Embargoländer möglichst ein verbindlicher BAFA-Bescheid eingeholt werden. Gibt es für D eine Alternative zu einem verbindlichen BAFA-Bescheid?

Eine der wenigen Normen, die sich in etwa – allerdings nur sehr versteckt – zur Risikominimierung äußert, ist Art. 4 Abs. 4 Dual-Use-Verordnung (DUV). Wenn ein Ausführer deutliche Anhaltspunkte dafür hat, dass ein nicht gelistetes Gut für einen der genannten sensitiven Zwecke verwendet werden könnte, so muss er – nach dem Gesetzeswortlaut – das BAFA dar-über unterrichten, welches dann entscheidet, ob die Ausfuhr genehmigungspflichtig ist oder nicht. Die Formulierung des Art. 4 Abs. 4 DUV ist missglückt, weil primär der Ausführer – und nicht primär das BAFA – für die Risikominimierung zuständig ist. Richtig muss Art. 4 Abs. 4 DUV wie folgt ausgelegt werden: Sofern ein Ausführer deutliche Anhaltspunkte für eine solche sensitive Verwendung hat – Entsprechendes gilt bei Anhaltspunkten für Güterlistungen –, muss er das Risiko minimieren; kann er dieses Risiko nicht genügend minimieren, muss er als letztes Mittel das BAFA einschalten, was dann abschließend über die Genehmigungspflicht entscheidet.

Für die Risikominimierung hat der Ausführer verschiedene Möglichkeiten: Er kann z.B. schriftlich dokumentieren, warum die Güter nicht gelistet sind oder nicht sensitiv verwendet werden können. Er kann bei verbleibenden Zweifeln einen Exportanwalt beauftragen, einen entsprechenden Vermerk zu erstellen, ob zusätzliche Maßnahmen zur Risikominimierung erforderlich sind, um strafrechtliche Risiken zu vermeiden. Weitere Maßnahmen zur Risikominimierung können sein: das Verlangen von End-Use-Zertifikaten, vertragliche Weitergabeverbote an Kunden, etc. pp. sowie das Einholen einer Empfängerauskunft oder einer schriftlichen BAFA-Anfrage.

An die Stelle der Risikominimierung kann auch der Risikoausschluss treten. Dieser wird durch einen verbindlichen BAFA-Bescheid erreicht, also vor allem durch eine Genehmigung, einen Nullbescheid oder durch eine AzG (Auskunft zur Güterlistung), welche abschließend eine Güterlistung klärt. Und bevor ein kostenaufwendiges Projekt betrieben wird, kann eine Voranfrage eingereicht werden, welche ebenfalls eine hohe Bindungswirkung hat.

Dem Vorteil der rechtlichen Bindungswirkung beim Risikoausschluss stehen allerdings erhebliche Nachteile gegenüber: Erstens muss zumindest beim Export in Embargoländer mit Bearbeitungszeiten von mindestens drei bis sechs Monaten gerechnet werden – und nicht immer hat der Ausführer so viel Zeit dafür –, und zweitens ist es für das BAFA frustrierend, wenn es für an und für sich unkritische Fälle permanent mit verbindlichen Ge-nehmigungsanträgen „zugeschüttet“ wird. Denn schon jetzt ist absehbar, dass das BAFA kaum mit der Bearbeitung hinterherkommen dürfte, wenn tatsächlich jeder Iran-Export einem verbindlichen Bescheid zugeführt wird. Sollte diese Tendenz weiter anhalten, werden die Bearbeitungszeiten weiter steigen.

Seit ca. einem Jahr erteilt das BAFA auch die „Auskunft zum Außenwirtschaftsverkehr“ (nachfolgend AzA). Diese wurde ursprünglich als sonstige Anfrage bezeichnet, ab irgendeinem Zeitpunkt hat man ihr den neuen Namen AzA gegeben, ohne dass ihr damit zwingend eine höhere rechtliche Bedeutung zukommt. Die Idee war, als Service ein sehr kurzfristig erhältliches, rechtlich unverbindliches BAFA-Papier anzubieten, welches vor allem als Beweismittel gegenüber dem Zoll dienen soll.

In der Vergangenheit ist es immer wieder vorgekommen, dass der Zoll vor allem bei Iran-Ausfuhren Stichproben mittels der Zolltarifnummer unter www.zoll.de vornahm, um zu prüfen, ob Hinweise für eine Güterlistung bestanden oder nicht. So-fern solche Hinweise bestanden, hat der Zoll meist auf Bescheinigungen des BAFA dafür bestanden, dass eine solche Güterlistung ausgeschlossen werden kann.

Indem der Ausführer dann eine solche AzA vorlegte, hat er einen BAFA-Nachweis für die fehlende Listung erbracht. Der Zoll darf nach Vorlage der AzA die Zollabfertigung i.d.R. nicht verweigern, etwa mit dem Hinweis auf ihre fehlende rechtliche Bindungswirkung. Denn da es ja um ein Beweismittel für den Zoll geht, muss der Zoll in aller Regel diesen Beweis des BAFA gegen sich gelten lassen.

Da die Prüfung von D ergeben hat, dass hier kein Risiko für einen Exportverstoß besteht, und sie dies auch schriftlich belegen kann, ist das ständige Einholen verbindlicher BAFA-Bescheide (v.a. von Nullbescheiden) rechtlich nicht erforderlich. Vielmehr wird dies nur zu Zeitverzögerungen und zur Überbeanspruchung des BAFA führen.

Der Exportleiter von D sollte eine entsprechende Änderung der Organisationsanweisung anregen, und dann würde es ausreichen, wenn er lediglich eine AzA beantragte. Diese nimmt eine Mittelposition zwischen Risikoausschluss und Risikominimierung ein, da ein Restrisiko beim Ausführer verbleibt.

Um nicht eine „Überbürokratisierung“ und eine Überforderung der Genehmigungsbehörden zu riskieren, ist es wichtig, dass das Risikomanagement stärker von den Ausführern selber betrieben wird. Sie müssen durch angemessene Mittel sicherstellen, dass ihr Exportrisiko so weit wie möglich gemindert wird, damit strafbare Verstöße mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden werden. Dies verlangt ein hohes Maß an Kreativität von den Ausführern, um diese Risiken – je nach ihrer Größe – jeweils angemessen minimieren zu können. Häufig wird dies nicht ohne Exportanwalt gehen. Eine Verlagerung dieses Risikos allein auf das BAFA wird dem – zumindest für unkritische Fälle – nicht gerecht.

U.E. sollte durch das BAFA verdeutlicht werden, dass die AzA gegenüber dem Zoll rechtsverbindlich ist, damit sie ihrer Beweiswertfunktion gegenüber dem Zoll entspricht. Der Exporteur selber erhält keinen rechtsverbindlichen Bescheid: Er muss sich bewusst sein, dass er mit der AzA immer das Restrisiko einer anderslautenden Entscheidung bei einer Überprüfung trägt.

Kontakt: harald.hohmann[at]hohmann-rechtsanwaelte.com

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