Thesen zur Neufassung der Dual-Use-Verordnung

Am 28. September 2016 wurde der Entwurf für die Neufassung der Dual-Use-Verordnung (DUV) von der EU-Kommission ­veröffentlicht und am 12. Dezember 2016 im „Export Control Forum“ vorgestellt. Zu welchen Änderungen kommt es hierdurch? Ist es eine Reform, die zu „mehr rechtlichen Unsicherheiten für die deutsche Wirtschaft“ führt? Dies wurde in der vorigen Ausgabe mittels Fällen analysiert; hieran schließt sich nun ein Resümee in Form von Thesen an.

Von PD Dr. Harald Hohmann, Rechtsanwalt, Hohmann Rechtsanwälte

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Erstes Resümee

Bei der Neufassung der DUV geht es der EU-Kommission erstens darum, die Effektivität der Exportkontrollen dadurch zu stärken, dass sie an neue Herausforderungen (Sicherheit, Menschenrechte, technischer Wandel) angepasst werden (Ziel 1). Zweitens geht es ihr darum, die Effektivität der Exportkontrollen dadurch zu stärken, dass sie vereinfacht werden, um die Kontrollanforderungen zu senken und die Wettbewerbsfähigkeit der EU-Wirtschaft zu stärken (Ziel 2). Die Neufassung wird uneingeschränkt dem zweiten Ziel gerecht, während beim ersten Ziel z.T. Fragezeichen bleiben.

Thesen zum Ziel 1 (Anpassungen an neue Herausforderungen)

Der Kreis der erfassten Überwachungstechnologien ist etwas zu weit geraten.

In der neuen Listenposition 10A001 (im Anhang I B n.F.) werden mehrere vage Begriffe verwendet, für welche praktisch keine Definitionen vorliegen, so dass eine zu weite Anwendung zu befürchten ist. Denn es geht um „Überwachungssysteme, Überwachungsausrüstung und Überwachungsbestandteile für IKT (Informations- und Kommunikationstechnologie) für öffentliche Netzwerke (…) wie folgt: a) Überwachungszentren für legale Überwachungssysteme (…), b) Speichersysteme oder Speichervorrichtungen für Ereignisdaten (…)“. Für keinen dieser Begriffe findet sich eine exakte Definition. Es dürfen nicht alle Cyberüberwachungstechnologien unter einen Genehmigungsvorbehalt gestellt werden, weil diese auch bei der Energie-, Wasser- und Gasversorgung, bei Verkehrskonzepten und Anlagenbau eine wichtige Rolle spielen. Erfasst werden darf mit dieser Listenposition nur die Cybertechnologie, die eindeutig der Repression dient. Hierfür ist aber der Wortlaut der Position nicht klar genug. Zusätzlich können die Genehmigungspflichten durch die neue Catch-all-Regelung für Menschenrechte noch weiter – über die Listenposition hinaus – ausgedehnt werden.

Die Erweiterung der Catch-all-Regelungen um Menschenrechte/Terrorismus geht zu weit und ist unbestimmt, wenn diese nicht ­präzisiert werden.

Die Erweiterung der Catch-all-Regelungen um diese zwei weiteren Genehmigungspflichten ist nur dann gerechtfertigt, wenn auf vage Begriffe verzichtet und die Regelungen hinreichend präzisiert werden. Es ist aber nicht ohne weiteres klar, welche Exporthandlungen zu einer Genehmigungspflicht wegen „schwerwiegender Menschenrechtsverletzungen“ oder wegen Verwendung „im Zusammenhang mit terroristischen Handlungen“ führen. Bei der Menschenrechtsklausel hätte es nahe gelegen, auf Prinzip 2 des GASP-Standpunktes 2008/944 (interne Repression) zu verweisen. Bei der Terrorklausel hilft die Definition „terroristische Handlung ist Handlung im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Gemeinsamer Standpunkt 2001/931/GASP“ nur begrenzt weiter. Denn gerade unser Fall 3 (Terrorfall) zeigt, wie gefährlich weit diese Terrorklausel ausgelegt werden kann: Es kann nicht sein, dass künftig z.B. bei jedem Export von anorganischen Mineraldüngern oder ähnlichen für terroristische Verwendung geeigneten (sog. terrormöglichen) Stoffen Kontroversen darüber entstehen, ob diese einer Genehmigungspflicht wegen Terrorgefahr unterfallen. Anders wäre dies, wenn es um eindeutige terrormögliche Stoffe (z.B. Giftgas) und/oder nur um eindeutige Terrorbeteiligte ginge. Die Menschenrechtsklausel – wie unser Fall 2 (Menschenrechtsfall) gezeigt hat – ist etwas leichter handhabbar als die Terrorklausel, bedarf aber ebenfalls der Präzisierung. Wie soll die deutsche Wirtschaft diese zwei neuen Catch-all-Klauseln umsetzen, wenn sie nicht präzisiert werden? Mit dem Kollegen Niestedt (ExportManager 8/2016) stimmen wir darin überein, dass diese beiden Klauseln zwingend auf bestimmte Länder begrenzt werden müssen; gut wäre, zumindest bei der Terrorklausel eine produktbezogene Eingrenzung vorzunehmen. Ohne eine solche dringend erforderliche Präzisierung besteht die Gefahr, dass die novellierte DUV „zu rechtlichen Unsicherheiten für die deutsche Industrie führt“ (so der BDI).

Wenn es dem EU-Gesetzgeber darum geht, Menschenrechte in den Vordergrund zu stellen, sollte er dies auch durch die Begrenzung von ­Eingriffen zum Ausdruck bringen.

Der EU-Gesetzgeber hat bisher Menschenrechte zum Anlass dafür genommen, neue Eingriffsbefugnisse zu schaffen. Er müsste aber auch daran denken, die Begrenzung diverser Ermächtigungen als Ausdruck weiterer Menschenrechte anzusehen, und dies entsprechend im Wortlaut zum Ausdruck bringen. Wenn es etwa in Art. 15 Abs. 1 (n.F. = a.F.) heißt, die Mitgliedstaaten dürften „eine bereits erteilte Genehmigung für ungültig erklären“, sollte der Wortlaut dahingehend ergänzt werden, dass dies wegen Beachtung von Verhältnismäßigkeit und Vertrauensschutz zu entsprechenden Entschädigungen führen kann. Auch der Wortlaut in Art. 8 Abs. 1 (n.F. = a.F.) sollte etwa dahingehend eingegrenzt werden, dass ein Einzeleingriff nur dann erfolgen darf, wenn wegen Verhältnismäßigkeit und Vertrauensschutz nur bei erheblichen und konkreten Gefahren für die exportrelevanten Gemeinwohlgüter in die Außenwirtschaftsfreiheit eingegriffen wird und rückwärtige Eingriffe vermieden werden. Es sollte auch eingefügt werden, dass das Parlament nach sechs Monaten über die Fortdauer der Maßnahme entscheiden muss.

Auch für Vermittlungen, Durchfuhren und technische Unterstützung stehen die umfassenden Catch-all-Regelungen zur Verfügung.

Dies ist konsequent, aber siehe unsere Kritik an den Menschenrechts- und Terrorklauseln. Außerdem hätte es sich angeboten, die Durchfuhren eher zu liberalisieren. Es ist übrigens das erste Mal, dass der EU-Gesetzgeber die technische Unterstützung dem EU-Recht unterstellt. Inhaltlich wird sich nicht viel gegenüber den nationalen Regelungen in den §§ 49 ff. AWV ändern.

Extraterritoriale Kontrollen sollte es nicht geben.

Vgl. hierzu die Kritik des Kollegen Niestedt am extraterritorialen Brokerbegriff (ExportManager 8/2016).

Thesen zum Ziel 2 (Vereinfachung und Effizienz der Exportkontrollen)

Sehr zu begrüßen sind die vier neuen EU-Allgemeingenehmigungen, die EU-Verbringungsgenehmigung und die Globalgenehmigung für Großprojekte.

Uneingeschränkt zu begrüßen sind diese neuen Allgemeingenehmigungen. Vor allem für Verbringungen, für Güter mit geringem Wert (EU007) und für den konzerninternen Versand (EU008) ist dies von der Wirtschaft immer wieder verlangt worden. Endlich hat die EU das umgesetzt! Unsere Fälle 1 (Verbringungsfall) und 4 (konzerninterne Softwareweiterleitung) haben gezeigt, zu welch deutlichen Verfahrenserleichterungen das führt.

Einziger Kritikpunkt ist, dass für alle Genehmigungen (inkl. Allgemeingenehmigungen) nur noch eine Gültigkeitsdauer von einem Jahr gelten soll; nur bei der Globalgenehmigung für Großprojekte soll sie der Projektdauer angepasst werden. Es sollte besser bei der üblichen Geltungsdauer von ca. zwei Jahren bleiben.

Vor allem die EU008 ist unverzichtbar für den Technologietransfer; bei der digitalen Exportkontrolle gibt es aber z.T. Klärungsbedarf.

Die Einführung der EU008 für den konzerninternen Versand von Software/Technologie ist unverzichtbar, um den Technologietransfer nicht bürokratisch ersticken zu lassen (vgl. unseren Fall 4). Es gibt aber z.T. begrifflichen Klärungsbedarf bei der digitalen Exportkontrolle: So ist für uns noch nicht ersichtlich, dass die Neuregelung gerade auch für Clouddienstleistungen zu befriedigenden Antworten führt. U.E. leistet die Neufassung der Definitionen von „Ausfuhr“ und „Ausführer“ hierzu keinen nennenswerten Beitrag. Unklar ist hingegen, warum der Passus gestrichen wurde, dass das Bereithalten von Technologie bereits „Ausfuhr“ darstellt.

Die Instrumente zur effektiven Implementierung der Exportkontrolle sind zu begrüßen, die zwingende Konsultation bei Einführung von nationalen Catch-all-Kontrollen geht in einem Punkt zu weit.

Besonders hervorzuheben ist die zwingende Konsultation bei der nationalen Einführung von Catch-all-Kontrollen nach Art. 4 Abs. 4 n.F.: Wenn binnen zehn Tagen von den anderen Mitgliedstaaten keine Einwände eingehen, bleibt die nationale Maßnahme bestehen. Ansonsten muss sie vom betroffenen Mitgliedstaat widerrufen werden, es sei denn, seine „wesentlichen Sicherheitsinteressen“ stehen dem entgegen. Dies dürfte ein effektives Mittel gegen den „Wildwuchs“ an nationalen Maßnahmen sein. Weiter sind hervorzuheben der intensive Informationsaustausch und das Erzielen von Transparenz durch Guidance-Dokumente. Allerdings geht die Regelung des Art. 4 Abs. 4 n.F. in einem Punkt zu weit: Sofern keine Einwände binnen zehn Tagen eingehen, sollen die anderen Mitgliedstaaten Genehmigungspflichten für „im Wesentlichen ähnliche Vorgänge“ einführen; dies schießt u.E. weit über das Ziel hinaus.

Völlig unnötig ist, dass es ein ­Vorpreschen gegenüber den ­Nonproliferationsregimen gibt; dies erschwert die globale Chancengleichheit.

Es ist völlig unverhältnismäßig, dass die EU auch Genehmigungspflichten für Güter einführen will, wenn für diese noch keine Einigung in den Nonproliferationsregimen erfolgt ist. Diese Kritik besteht erstens bei der Listung der Cybertechnologie in Pos. 10A001 (Anhang I B n.F.). Hierzu fehlen bisher Regelungen des WA (Wassenaar Arrangement). Dort war als Letztes eine Position beschlossen worden, welche v.a. Intrusion-Software betrifft. Diese Kritik besteht zweitens bezüglich der Regelung, welche es der EU erlaubt, Güterlistungen automatisch anzupassen, selbst dann, wenn dies ein Vorpreschen gegenüber den Nonproliferationsregimen wäre.

Resümee

Es handelt sich um einen gelungenen Entwurf, der noch einiger Detailkorrekturen bedarf. Bezüglich Ziel 1 (Anpassen an neue Anforderungen wie Sicherheit/Menschenrechte) sind die Kritikpunkte umfassender: Hier geht es vor allem darum, den Wortlaut der beiden neuen Catch-all-Regelungen (Menschenrechts- und Terrorklausel) erheblich zu präzisieren, weil sie sonst wegen mangelnder Bestimmtheit in der Praxis kaum umsetzbar sind; sie sollten nur auf bestimmte Staaten und möglichst auch auf einzelne Produktgruppen begrenzt werden. Auch der genaue Anwendungsbereich der neuen Listenpositionen im neuen Anhang I B sollte präzisiert werden, so dass es nur um eindeutige Repressionssoftware geht. Einige Eingriffsnormen sollten daraufhin überprüft werden, ob der Wortlaut wegen Grund- und Menschenrechten begrenzt werden muss. Auf extraterritoriale Kontrollen sollte verzichtet werden.

Ziel 2 (vereinfachte und effektive Exportkontrollen) kann vor allem dank der neuen Allgemeingenehmigungen (EU007 bis EU010, Verbringungsgenehmigung und Globalgenehmigung für Großprojekte) sehr gut umgesetzt werden. Hinzu kommen die Instrumente für eine effektive Implementierung der Exportkontrolle (umfassender Informationsaustausch und zwingende Konsultationen, Jahresberichte und Guidance-Dokumente), die zu begrüßen sind; der o.g. Punkt beim neuen Art. 4 Abs. 4 n.F. (zwingende Konsultationen) sollte geändert werden. Es sollte geprüft werden, ob die digitale Exportkontrolle (v.a. Cloudservices) weitere Anpassungen verlangt. Ein Vorpreschen von Güterlistungen vor einer Einigung bei den Nonproliferationsregimen sollte vermieden werden.

Wenn diese Korrekturen durchgeführt würden, wäre dies ein rundum gelungener Entwurf, der statt zu „rechtlichen Unsicherheiten“ zu erheblichen Erleichterungen und gleichzeitig zu Anpassungen an Anforderungen von Sicherheit und Menschenrechten führen würde. Die novellierte DUV soll ca. 2018 in Kraft treten.

Vgl. hierzu unseren Artikel in der AW-Prax 3/2017.

Wegen aktueller Hinweise zum EU-Exportrecht vgl. auch HIER.

Kontakt: info@hohmann-rechtsanwaelte.com

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