Nach langen Diskussionen im Rat der Europäischen Union haben sich die EU-Mitgliedstaaten im Februar 2013 auf gemeinsame Auslegungsgrundsätze zum sogenannten „mittelbaren Bereitstellungsverbot“ geeinigt. Sie sollen in Kürze in die „Leitlinien zur Umsetzung und Evaluierung restriktiver Maßnahmen (Sanktionen) im Rahmen der gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik der EU“ aufgenommen und veröffentlicht werden.

Von Dr. Gerd Schwendinger, LL.M., Rechtsanwalt und assoziierter Partner, Graf von Westphalen

Diese neuen Leitlinien sind besonders für eine Vielzahl deutscher Exporteure von großer praktischer Relevanz, deren Anträge auf Erteilung von Ausfuhrgenehmigungen bzw. Nullbescheiden (insbesondere für Iran-Geschäfte) seit Monaten beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) „auf Eis“ liegen. Die neuen Leitlinien betreffen darüber hinaus alle, die indirekt mit gelisteten Gesellschaften, insbesondere deren Tochterfirmen, in Berührung kommen und so in den Anwendungsbereich des mittelbaren Bereitstellungsverbots geraten könnten.

Zahlreiche länderbezogene EU-Embargos (z.B. Art. 23 Abs. 3 der EU-Iran-Embargoverordnung Nr. 267/2012) sowie die länder-unabhängigen Sanktionsmaßnahmen der EU zur Terrorismusbekämpfung sehen Bereitstellungsverbote vor. Diese Verbote regeln, dass gelisteten Personen, Organisationen und Einrichtungen keine Gelder oder wirtschaftliche Ressourcen (d.h. Vermögenswerte jeder Art – insbesondere Waren und geldwerte Dienstleistungen) zur Verfügung gestellt werden dürfen – und zwar weder unmittelbar noch mittelbar. Soweit es nicht um die direkte Zurverfügungstellung wirtschaftlicher Werte geht (z.B. durch Lieferung/Zahlung un-mittelbar an eine gelistete Person), sondern um deren – ebenfalls untersagte – indirekte Bereitstellung, spricht man vom „mittelbaren Bereitstellungsverbot“. Verstöße hiergegen sind in Deutschland strafbewehrt (vgl. § 34 Außenwirtschaftsgesetz in der derzeit gültigen Fassung).

Eine mögliche mittelbare Bereitstellung wirtschaftlicher Ressourcen kann unterschiedliche Formen annehmen. Eine besonders praxisrelevante Fallgruppe betrifft Warenlieferungen an ein nicht gelistetes Unternehmen, das von einer gelisteten Muttergesellschaft kontrolliert wird. Ein praktisch bedeutsames Beispiel hierfür bietet die staatliche National Iranian Oil Company (NIOC). Letztere wurde, ebenso wie viele ihrer Tochtergesellschaften, im Oktober 2012 gelistet und damit den geltenden Finanzsanktionen – d.h. insbesondere dem Bereitstellungsverbot – unterworfen. Andere (100%ige) NIOC-Tochtergesellschaften, wie z.B. die im internationalen Handel besonders aktive Pars Oil & Gas Company (POGC), wurden hingegen nicht gelistet. Uneinheitlich waren bislang die Rechtsauffassungen in den verschiedenen EU-Mitgliedstaaten im Hinblick auf die Frage, wie derartige Fälle zu behandeln seien: Ist jede Lieferung an die nichtgelistete Tochtergesellschaft (z.B. POGC) verboten, weil diese eine mittelbare Bereitstellung wirtschaftlicher Ressourcen an die gelistete Mutter (z.B. NIOC) darstellt?

Das Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) und das BAFA haben diese Frage bislang in jahrelang gefestigter Verwaltungspraxis bejaht und entscheidend auf das Kriterium der gesellschaftsrechtlichen Kontrolle (entweder durch Anteilsmehrheit oder durch besondere Beherrschungsrechte eines Minderheitsgesellschafters) abgestellt.

Da sich jedoch herausstellte, dass andere EU-Mitgliedstaaten im Vergleich zu dieser recht „strengen“ Auslegung einen we-sentlich „liberaleren“ Ansatz verfolgten, war der Rat der EU seit vergangenem Herbst bemüht, die Anwendung des mittelbaren Bereitstellungsverbots auf eine gemeinsame Interpretationsgrundlage zu stellen. Dies geschah nicht zuletzt in dem Bestreben, insoweit bestehende Ungleichbehandlungen und Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Exporteuren in den verschiedenen Mitgliedstaaten aufgrund der bisherigen uneinheitlichen Handhabung des mittelbaren Bereitstellungsverbots durch die nationalen Exportkontrollbehörden für die Zukunft zu verhüten.

Der im Rat gefundene Kompromiss schlägt sich in den neuen Sanktionsleitlinien nieder, die als sogenanntes „Soft Law“ von den mitgliedstaatlichen Behörden bei der Auslegung des mittelbaren Bereitstellungsverbots zu beachten sind. Die neuen Leitlinien sind verbindlich beschlossen, ihre noch ausstehende Veröffentlichung ist lediglich formeller Natur.

Zusammenfassend geht aus den neuen Leitlinien insbesondere hervor, dass der bisherige (deutsche) Ansatz, der für eine mittelbare Bereitstellung allein auf die abstrakten Kontroll- bzw. Eigentumsverhältnisse zwischen gelisteter und nicht-gelisteter Gesellschaft abstellt, lediglich „im Grundsatz“ beibehalten wird. Dieser abstrakte Grundsatz kann künftig jedoch durch eine (im „vernünftigen Ermessen“ der zuständigen Behörden stehende) auf den Einzelfall abstellende konkrete Risikoanalyse durchbrochen werden („mittels eines risikobasierten Ansatzes und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände“).

Bei dieser Risikobetrachtung sind u.a. die Kriterien folgender – nicht abschließender – drei Fallgruppen zu berücksichtigen:

a) das Datum und die Art der vertraglichen Bindungen zwischen den betreffenden Organisationen (z.B. Verträge betreffend Verkauf, Kauf oder Vertrieb);

b) die Relevanz des Tätigkeitsbereichs der nicht gelisteten Organisation für die gelistete Organisation;

c) die Eigenschaften der zur Verfügung gestellten Gelder oder wirtschaftlichen Ressourcen, einschließlich ihrer möglichen praktischen Verwendung durch eine gelistete Organisation und der Unkompliziertheit eines Transfers an eine gelistete Organisation“ (Ziff. 1 Abs. 2 der neuen Leitlinien).

Der Rat stellt ferner klar, dass für die mittelbare Bereitstellung wirtschaftlicher Ressourcen allein auf die gelieferten Güter selbst abgestellt wird: Ob die Waren dann anschließend von der nichtgelisteten Person zur Erzielung eines Gewinns verwendet werden, der später zumindest teilweise an einen gelisteten Teilhaber ausgeschüttet werden könnte, spielt sanktionsrechtlich insoweit keine Rolle (Ziff. 1 Abs. 3).

Überdies unterstreicht der Rat, dass eine mittelbare Bereitstellung von Geldern oder wirtschaftlichen Ressourcen an gelistete Personen auch deren Zurverfügungstellung an Personen oder Organisationen umfassen kann, die nicht im Eigentum oder unter der Kontrolle von gelisteten Organisationen stehen (Ziff. 2).

Außerdem weist der Rat darauf hin, dass die Klauseln über den Haftungsausschluss in den einschlägigen Rechtsakten von den neuen Sanktionsleitlinien unberührt bleiben (Ziff. 3), und ersucht die EU-Mitgliedstaaten, erstens alle einschlägigen verfügbaren Informationen bezüglich der Umsetzung des mittelbaren Bereitstellungsverbots auszutauschen (insbesondere wenn die Eigentums- oder Kontrollverbindungen nicht öffentlich bekannt sind und/oder es sich um Briefkastengesellschaften handelt) und zweitens ggf. Vorschläge für eine Listung zu prüfen (Ziff. 4).

Die Verabschiedung der neuen Leitlinien ist aus Sicht der Exportwirtschaft grundsätzlich zu begrüßen. Sie enthalten wichtige Klarstellungen, durch die einer uneinheitlichen Handhabung des mittelbaren Bereitstellungsverbots in den verschiedenen Mitgliedstaaten entgegengewirkt werden kann. Insgesamt dürfte die bislang recht strenge deutsche Verwaltungspraxis durch die Neuregelung gelockert werden, während das Kontrollniveau in anderen Mitgliedstaaten, die bisher eher flexibel mit dem Bereitstellungsverbot umgegangen sind, tendenziell ansteigen dürfte.

In Deutschland stimmt man sich auf Ministerialebene derzeit hinsichtlich der praktischen Umsetzung der neuen Leitlinien sowie insbesondere zu der Frage ab, welche Fälle vom BAFA in Anwendung der obengenannten Kriterien allein entschieden werden dürfen und wann die zuständigen Bundesministerien beteiligt werden müssen. Bei einer sachgerechten Anwendung der vom Rat aufgestellten Leitlinien in der Praxis sollte eine große Anzahl der – insbesondere Iran-Lieferungen betreffenden – Anträge, die derzeit beim BAFA „in der Warteschleife hängen“, positiv beschieden werden können. Hierbei ist auch insofern Eile geboten, als die Lieferung gelisteter Schlüsselausrüstung und -technologie auf der Grundlage der sogenannten „Altvertragsregelung“ nach Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 und Anhang VI der Verordnung Nr. 267/2012 nur noch bis zum 15. April 2013 möglich ist. Vor dem Hintergrund des anhaltend hohen politischen Drucks in Sachen Iran-Embargo besteht allerdings eine gewisse Gefahr, dass die neuen Leitlinien nicht sofort oder nur zögerlich vom BAFA angewandt werden.

In praktischer Hinsicht ist den betroffenen Exporteuren daher zu raten, laufende Anträge schnellstmöglich zu überprüfen und ggf. dem BAFA unverzüglich weiteren Rechts- und insbesondere Sachvortrag zu übermitteln, der gegen eine Nutzung der zu liefernden Güter durch eventuell dahinterstehende Muttergesellschaften bzw. Beteiligungsgesellschaften spricht. Auch wenn der Antrag bereits entsprechende Tatsachen enthalten sollte, ist dringend zu empfehlen, die betreffenden Gesichtspunkte nochmals zusammenzufassen und das BAFA explizit auf die für eine Zulässigkeit des Exports sprechenden Umstände hinzuweisen.

Kontakt: G.Schwendinger[at]gvw.com

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