Während im EU-Exportrecht einige Verschärfungen des Handels mit China vor allem daraus resultieren, dass mehr und mehr Kunden in China als sensitiv eingestuft werden, ist der Hintergrund für die US-Verschärfungen ein politischer: Er ist im Kontext mit dem US-China-Handelskonflikt zu sehen, der 2017 durch ein erneut großes Handelsbilanzdefizit der USA begann.

Im April und Mai 2020 haben die USA die Hürden für den Handel mit China angehoben, u.a. indem sie die Regelung des § 744.21 EAR (Genehmigungspflicht für militärischen Gebrauch) verschärften.

Beitrag in der Gesamtausgabe (PDF)

Eine andere Regelung betrifft den Handel mit dem auf der Entity-List gelisteten Telekommunikationsanbieter Huawei und der mit diesem verbundenen Unternehmen weltweit. Was bedeutet das für deutsche Exporteure, die mit China Handel treiben?

Ausgangsfall 1

D in Deutschland möchte aus den USA stammende Telekommunikationstestgeräte, die unter ECCN 5B991 gelistet sind, an C in China reexportieren. C ist ein teilweise staatliches Unternehmen, welches neben einer Sparte für den zivilen Markt auch Kommunikationslösungen für das Militär entwickelt. Frage: Benötigt D für diesen Reexport heute eine US-Reexportgenehmigung? Und braucht er ab dem 29. Juni 2020 dafür eine US-Reexportgenehmigung?

Abwandlung: D reexportiert US-Güter mit dem Kontrollzweck „NS“ (National Security) an Bildungseinrichtungen in China für einen ausschließlich zivilen Gebrauch. Hierfür nutzt er die US-Allgemeingenehmigung „CIV“. Welche Änderungen werden ihn ab dem 29. Juni 2020 treffen?

Ausgangsfall 2

D hat von C in China, einer in Supp. 4 zu Teil 744 EAR gelisteten Firma (wie Huawei und die mit ihm verbundenen Unternehmen weltweit), Pläne für die Entwicklung von Halbleitern erhalten. Um diese für C herstellen zu können, benutzt D u.a. Technologie des Lieferanten A aus den USA mit der ECCN 3E001, die zum Erstellen von elektronischen Bauteilen geeignet ist. Der Anteil der US-Technologie am Endprodukt wird nach heutigen Berechnungen mit 7,6% angegeben. Braucht D für den Reexport an C eine US-Reexportgenehmigung?

Hintergrund für diese US-Neuregelungen

Während im EU-Exportrecht einige Verschärfungen des Handels mit China vor allem daraus resultieren, dass mehr und mehr Kunden in China als sensitiv eingestuft werden, ist der Hintergrund für die US-Verschärfungen ein politischer: Er ist im Kontext mit dem US-China-Handelskonflikt zu sehen, der 2017 durch ein erneut großes Handelsbilanzdefizit der USA begann. Hieraus folgte im Jahr 2019 die E.O. 13873, welche einen Notstand bzgl. der Informations- und Kommunikationstechnologie bescheinigte, was zur Listung einiger chinesischer Telekommunikationsanbieter (wie Huawei) führte (vgl. unseren Beitrag im „ExportManager“ 5/2019). Bis heute besteht nach § 744.21 EAR für bestimmte in Supp. 2 zu Teil 744 EAR gelistete Güter dann eine US-Genehmigungspflicht, wenn das Gut für einen militärischen Gebrauch in China bestimmt ist, während für Exporte nach Russland oder Venezuela gefordert wird, dass das Gut für einen militärischen Gebrauch oder für einen militärischen Endverwender bestimmt ist. Diese für Russland und Venezuela bestehende Regelung wird mit einer Änderung vom April 2020, die ab 29.  Juni 2020 gelten soll, auch auf China angewandt, so dass jetzt auch ein militärischer Endverwender in China eine Genehmigungspflicht auslöst. Gleichzeitig gibt es Änderungen bei zwei US-Allgemeingenehmigungen (bei der CIV und der APR). Und mit einer Änderung von Mitte Mai wird eine sehr komplizierte neue Foreign-direct-Product-Rule eingeführt, die mit sofortiger Wirkung erhebliche Hürden bzgl. des Handels mit bestimmten Telekommunikationsanbietern, die in der US-Entity-List gelistet sind, aufbaut.

Lösung Fall 1 heute

Bis zum 28. Juni 2020 bestehen hier keine Probleme mit der US-Genehmigungspflicht: Die Güter stehen als US-Güter unter EAR-Jurisdiktion. Sie sind gelistet unter ECCN 5B991, so dass sie für den Kontrollzweck „AT Säule 1“ (Anti-Terrorism) sensitiv sind. Nach der Commerce-Länderliste ist China nicht sensitiv für diesen Kontrollzweck. Beschränkungen könnten sich noch ergeben aus § 744.21 EAR, der eine Genehmigungspflicht dann vorsieht, wenn Kenntnis darüber besteht, dass das Gut, das in Supp. 2 zu Teil 744 EAR gelistet ist, einer militärischen Endverwendung in China zugeführt werden soll. Da die Güterlistung 5B991 nicht in Supp. 2 zu Teil 744 EAR gelistet ist, entsteht derzeit hier keine US-Genehmigungspflicht.

Lösung Fall 1 künftig

Dies ändert sich aber ab dem 29. Juni 2020: Denn das unter 5B991 gelistete Gut wird dann in der erweiterten Liste des Supp. 2 zu Teil 744 EAR enthalten sein. Aus zwei Gründen dürfte hier dann künftig eine US-Genehmigungspflicht entstehen: Erstens könnte eine militärische Endverwendung vorliegen. Weil C auch Geräte für das Militär entwickelt, könnten seine Güter entweder in Rüstungsgüter eingebaut oder zur Verwendung, Installation oder Wartung von Rüstungsgütern eingesetzt werden; dann liegt eine militärische Endverwendung vor. Genauso wahrscheinlich ist, dass C selber als militärischer Endverwender angesehen wird, weil C handelt, um militärische Endverwendungen zu unterstützen. Die Definition hierfür ist so vage, dass sie alle „Mischunternehmen“ erfassen kann, also alle chinesischen Firmen, die sowohl zivile als auch militärische Güter in ihrem Portfolio haben.

Zur Abwandlung: Die US-Allgemeingenehmigung „CIV“ betraf Exporte von Gütern mit dem Kontrollzweck „NS“ (National Security) für zivile Empfänger in Ländern der Gruppe D:1, zu denen auch China gehört. Zum 29. Juni 2020 wird sie vollständig entfallen. Daher wird D diese nicht mehr nutzen können, so dass er dann eine Einzelgenehmigung beim BIS wird einholen müssen.

Lösung Fall 2 bisher

Die Firma C wird in Supp. 4 zu Teil 744 EAR, also in der Entity-List, geführt. Einträge in der Entity-List führen nur dann zu einer Genehmigungspflicht, wenn die Güter unter EAR-Jurisdiktion stehen.

Unter EAR-Jurisdiktion stehen ausländische (also Nicht-US-)Güter, die direkte Produkte aus US-Technologie sind. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn das ausländische Produkt mit dem Kontrollzweck „NS“ gelistet ist, unmittelbar aus einer US-Technologie gewonnen wird, die ebenfalls für „NS“-Zwecke kontrolliert wird und in ein Land u.a. der Ländergruppe D:1 (wie China) geliefert werden soll. Hierbei spielt die De-minimis-Grenze von 25% für China keine Rolle.

Die von D verwendete US-Technologie mit der ECCN 3E001 ist mit dem Kontrollzweck „NS“ versehen. Sollten die Halbleiter direkt aus dieser Technologie hergestellt werden und ebenfalls unter eine ECCN mit dem Kontrollzweck „NS“ fallen (wie etwa z.T. 3A001), könnte sich für diese Ausfuhr bereits jetzt das Erfordernis einer US-Genehmigung ergeben.

Lösung Fall 2 ab jetzt

Insgesamt wurden zum 15. Mai 2020 die Möglichkeiten ausgeweitet, hier ein direktes Produkt aus US-Technologie anzu­nehmen, das unter EAR-Jurisdiktion fällt und einer Genehmigung bedarf. Dies betrifft vor allem Geschäfte, bei denen ­Firmen involviert sind, die mit der Fußnote 1 in der Entity-List gelistet sind (vor allem chinesische Telekommunikationsanbieter und die mit ihnen verbundenen Unternehmen weltweit). Ein solches direktes Produkt aus US-Technologie wird nunmehr dann angenommen,

  • wenn erstens die mit der Fußnote 1 gelistete Person spezielle Spezifikationen für das gewünschte Produkt fordert oder Güter zur weiteren Bearbeitung zur Verfügung stellt UND
  • wenn zweitens für die Produktion dieser Güter US-Software/US-Technologie genutzt wird, die für diese Zwecke in Fußnote 1 zur neuen Regelung gelistet wurde (z.B. 3E001, 3E991, 4D001).

Da auch die 3E001 hier genannt wurde, könnte dies unter die neue Regelung fallen. Zumindest ein direkter Handel mit Huawei oder einer seiner gelisteten Töchter würde darunter fallen, im Zweifel somit auch das hier vorliegende Geschäft von D. Diese neue Regelung ist extrem leserunfreundlich, sie ist über mehrere Vorschriften verteilt, so dass anwaltliche Beratung hier angeraten ist. Offen bleibt etwa auch, ob das ausländische Gut selber (oder nur die eingesetzte Technologie) unter die für „NS“-Zwecke kontrollierte ECCN fallen muss.

Resümee

Da es in China zahlreiche Staatsbetriebe gibt, die neben einem zivilen auch ein militärisches Portfolio aufweisen, wird vor allem die Erfassung auch „militärischer Endverwender“ in die novellierte Genehmigungspflicht nach § 744.21 EAR ab 29. Juni 2020 zu einer hohen Hürde für den China-Handel führen. Es wird erwartet, dass es bei vielen Staatsunternehmen und „Mischunternehmen“ zu Genehmigungsversagungen kommt. Deutsche Exporteure, die nach China liefern, sollten daher mittels eines EUC und einer Bewertung prüfen, ob hier eine zusätzliche US-Genehmigungspflicht entsteht. Über das EUC werden die Endverwendung und die Person des Endverwenders bekannt. Die anschließende Bewertung muss analy­sieren, ob es sich um eine Person oder Firma handelt, deren Handlungen „dazu bestimmt sind, militärische Endverwendungen zu unterstützen“. Je höher der militärische Anteil am Portfolio ist, umso wahrscheinlicher ist es, dass eine US-Genehmigung benötigt wird. Wenn dann eine US-Genehmigungspflicht bestehen sollte, müssen die aus dem EU-Russland-Embargo bekannten Strategien angewandt werden, um US-Behörden davon zu überzeugen, dass hier mangels eines militärischen Endverwenders die Ausfuhr genehmigungsfähig ist. Auch der Wegfall der US-Allgemeingenehmigung CIV wird den Handel mit China belasten. Bzgl. des Handels mit in der Entity-List geführten Telekommunikationsanbietern wird die novellierte Regelung zu direkten Produkten aus US-Technologie ebenfalls dazu führen, dass mehr US-Genehmigungen für den Handel vor allem mit China einzuholen sind.

Dies sind zusätzliche Exporthindernisse für China, die nur vor dem Hintergrund des US-China-Handelskonflikts (und des Streits um den Telekommunikationsmarkt) zu verstehen sind. Die EU sollte überlegen, diese Regelungen ebenfalls dem Schutz der EU-Antiboykottverordnung zu unterstellen. Die deutschen Exporteure müssen sich auf diese verschärften Exportregelungen für China einstellen.

Wegen aktueller Hinweise zum US-Exportrecht vgl. HIER, und wegen aktueller rechtlicher Hinweise zum Handel mit China vgl. HIER.

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